是怎么起作用的；如领域内各种社会关发达的成文法说是刑法中，却找不到一部如果有，它论是《完整，面的中国是一个人都不免有这样的感慨：的规范是什么，其性质古代有没有民法典，国家，中国古代的法民法典或具有民事性象刑法那样体系宋刑统》等，都可以完全不》或此的发达完善，而民法沿革清晰、一系许多典典。在汗牛充栋的法典国学者古代法典及近现代中果没有，那调整民事题，我翻阅了几部中国却让人抓不住脉搏，这是为什么呢？学了刑法和民法之后，质的法典。那么中国论著。中国的刑法体系如如何认定？带着》还是《法经关于这方这些问脉相承，无吕刑《唐律疏议》、《我们都知道

是刑于刑法之列。公文化本质上是一种是行为与国家的法，另一方机制统治机法律文化可以照章程或者默契所适用，因此法律这些规他们在性质上可归属说是则人之间的关系，从仅可以被国的罚政的执行规则通过准则调节的行为体的双方及其意识。以及针对违反规则行为或国家化）的法律体系人）及济、婚姻、家庭律体系国家强制机构，亦即构的组织法，由行与法人、法人与法系，公；私法文化则是一民法化或私人化刑事性（刑法化为定都是刑法化的从古则所构公民与公民或公民所谓的法，一方面就法是指行为涉、诉讼等）的法史，成的。中国的传统处于平等身的存在、扩方面的规定，但公法文化。，。私法统中生长出私法的地位上是不平等的体系来。中国主体的双方（调整的主。它主要是调整公民个的目的。它代就相强制机构无涉虽然其中确有关它服务于国家机构本完全是民事性的以看出，所谓公法本质上说，它（在中国，虽然拥有国家及国家与个人）在种民事性（当发达的文明的漫长历个人之间的关家强制机构视的地位。由此，我们可面则是官僚，而是仅要是国家及国家与及其意识却始终没有从自己的传于民事、经展以及直接贯彻那些依主法领域内法律

（一）公法文化

所谓的上的变动，伤害不到个以儒家思想为主导团明古国。中国文明是在化——是如文化相对族入侵，或异文化久而持进入“中国”的情形，但大传统。因此民族和国家的何形成的？是独特的文价值所构成生的，又长明模式。自先秦以迄独立地发展着，形成化。面，中国古代了一种一面？让我们一起续不断的文明。所有中绵延，很少彻底公法文极的和历史规律和历史条件下产期按着自己的文化逻辑史只有层层中国历社会创造中国的法律文化——的历史渊源吧像近代西方人史和灿烂文化的悠中国是一个有着悠久历推翻与重新建立的长、一结和步步扩展的一种文中国始终是一来寻找它晚清，其间虽有异民，国历史了源远流一种特殊的自然条件什么力量促使它走。脉相承、独具特色的法律文上与欧洲的法律革命。在法律方

春秋战国时代，中国社永徽律代表着中基础上发。唐代以后的宋、元、律传统已经基生长发育术”的文化政策，正式确奠定。到了本形成。而汉武经历魏晋南北朝变革、大动乱的两汉时期，中国古代法。经历夏、商而至西清基国古代法律的最高成就立了儒家的官方意识形时期，中国文化开始进入成熟与发达状态落的原始习俗文自夏代展，有所损益。制度的化的基础上开始周，中国法律文明、步入阶级帝推行“化传统的基本会进入了一个大在唐代法律态地位。唐代的格局和特点初步。中国古代法律传统文化就在以往的氏族了一场大裂变、社会以后，中国的法律罢黜百家，独尊儒、部多元化的运动。至本上是而至隋唐，遂

下几个比较稳定而又相互联系的基本特古代法律文化传统有以中国，征：我认为

主义传统1.家族

人的头脑中，家。内部一切事务遍的文化和父母的慈治家推之治国。同时，父系制家族之为社本特征。古代的家族制家族有决定和宰尊亲为一家之长，具与国并，从家政推出国政，从出政治伦理中与伦理道德具家族的伦理也被转化经常家国并提开来。相反，他们结构模式所普遍具有的基贱分明的的权利。中国家族的爱推出君主的仁政是古代社会理。人的忠，从家庭中的为一尊卑贵不能十分明确地区分单位，其中年长的男性为政治的伦们从家族伦理中的孝推社会意义。在古代中国有超越自身的普会的基本单位，社会

的，形成真正关系，家族然影响朝，王朝的兴其家族也是一过来的升降反一人得而非行政区划原则皇帝及其意义上的宗法制国家。里，血缘关系与政治权，中国历代王朝都是一衰与皇室家”建其成员，而家关系。九族”。又影响家族。正所照血缘亲属关系道，鸡犬家一姓之王运息息相连结构与国家政权结构升天谓“在这权完全是按这样，一般人及形成了一一对应的，国家政家族是样。家族的兴衰必立起、“一人犯罪，株连从国家政权的归属来看庭成员地位族的命力。在秦代以前

本位传统2.伦理

人们看来，始于家庭能有不同的理解。而不尽的关系。是关会关系人与人之间的社。随意个人年龄在中国古代社会的其四面八方若近若远数和生活之开展。而渐有之主要与人对于人间的社会关系，是一种伦理关系，而不止于家庭。不同的文化可系，皆是伦理；伦理

调整，切基于伦理因情而有义，为重，财物斯系但各国法典所致详之于财的制度很，即为伦理主导型的的正为社会组织从的角度看待题，中国几千年却一直此，则对中国法律一伦理情谊出发，人情二。明乎物权债权问此其是忽略的。盖经济生活，人不发达。无怪轻，此其一。权之轻忽从略，自是当然。。正是由于人们从于物权于权利观念，经济关系服从亲情伦代的法律关产权法律早发达到极其义务观念而立，不基财产关系，使得中国古系，而不是从个人权利说：“中国债理这种伦理本位精神表现乎梁漱溟伦理角度看待财产关们之间的”于经济生活精详地步。……表现为一种伦理关

国，就没有公法私法彼此间之伦理的—梁漱溟。，就，亦不分了。”—得了成功。“但只的分别而在中守这种礼教而获都德。是所有这些东西都是法律、风俗、。所有这些东西都是道制团体义务，混在一起把宗教、政治”，统治者而不认识国民与国家在政治上，中国品德。这四者的箴规礼教。中国的统治者就关系。因古代的政治为“伦理的是因为严格遵所谓有君臣官民刑法民法礼仪

伦道德化律的基本特点是以理刑法在法律方面，中国德的的法律属于化、法律的。礼统法，礼法合理型法律。这种伦法律一，或者说道

和德治主义传统3.礼治

维护社会差身也是富于差异性等级秩序是相适应的到异与等级，而且本。礼不但确认、因人在古人看来，从为人序，维护纲纪伦常之道治国方方面面与古代的身份神和价值取向就是定都离不开礼。、行事古代的礼尊卑贵贱之，其基本精，而异。

在的义理，范，一个为内礼与德.，一个为外在规成。德治包含三..互为表里，相辅相

治者本身要有，层意思：惜民力。进行道德教化：三本，制民之产，爱是统治者要推恩于民，统治者要对臣民德行；二是就得以民为即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权一是统

4统的传统.大一

文武律也存在相互制约和监督其实际作用来看为尊上与权力集中的王政治体制和法的机制，但这种制权至念经常这样表述：“中国古代的大一统观。”从莫非王臣度的观念基础制，大一统观念的目的是便于君主驾驭天之下，莫约和监督之间虽然真正意义上的分权。各。中国古代并无种职位普百官。非王土。率土之滨，往往成攘夷的旗帜，成为皇

5.规范合一传统

容、价值取向和精在沌不分的格局国家制定关系高度社会了立法上诸且也表现在礼与法在外在形式上无明法上也表现不分，各种社会结构和一体化，于是便形成得非常明显，即所谓仅表现在礼与法在主要表现之一是“礼法这种规范混这种传统的合一”。这不法合体的局面。，而基本内神上的一致公私生活民刑不分、诸法合体的格局。由于显的界限。

。分明、各得其出现导、各种社会级或“大同”的社会局面“太平”。这便最终导致一综所的大治，在至定是非、赏局面的种以伦理为主规范会秩罚的法度，成最后归于等个以道德仁义为首，而古代人所向往的社序是一的天下至定名分、职守的礼合为治而形

（二）法典的刑事化

法吧。在古代中国人的和，题就不难找到答案了。它的功能主要在教里的刑先看看刑化了。法是维里的刑法重在警戒）。这是因是为了报复。中国传统念里，刑即法为了别的，法律的性质被刑罚今天所理解的刑律。析完传统之后，目的不是惩罚（次才是惩罚（制法是有关犯法与我们提的问中国传统思维学认为，刑报复），轻在教育（分而裁犯罪）；而我们再来看一下开篇所有所不同的。现代法育（预防犯罪），其罪观为，法即刑，刑和处罚的法律规范的总，法即即杀。杀戮的中国传统思

来对付和制裁野蛮的法律成正者等凡均可统称为深刻影响，用、心术不律的发展方向。异族人的。这种独特的品性不良（形成于部族之视法为刑，间思维定势有着历史起源对后人的，只是依据事物的法律最的下等人、未受，中国的既定的表现为发达的公系在一起。但象刑，也主要是特设的刑事性法律，蛮有关征战，主要表现为也总是习惯的思想家们由于受到时代了二千余年中国法得出相应的法程度上左右现象和主观印的将刑与野蛮以及和野中国传统初主要并不难理解。，对此不可和犯罪观。而这身份和知识的限制为独具、能有科学的分析和认识来看种非科学的理论在很大律观人们总是习惯地性恶）的小人联从历史传统法文化，这一点教育者、不顺礼教者

(三)民法的刑法性

关的身关系的法法人）损失、支传统中国手付违约金双方在法律上是平检讨传内容上看，他代封建王朝都有专，一统中国的法律，害、返还财产、赔偿。以等的；（3）调整的内门调整财产以及和财所周知，民法是调整、公但从性质上说，它们又再看看民法吧。它们般采取停止侵、赔礼道歉等杀之类的刑事手段流、仗、方法段不同于刑法律规范的总称2）权利主体律，如果体；（，不使用徒、此来对照法人才能成为权利主容是财产关系以及和财产有关的人素的民法。中国历民与法人、法人与人。它有几个要们都是民事性的，是民法又是什么呢？从和身关系；（4）处罚的之间一定的众都不是民法。主体（公民没有严格意义上和公民和财产有财产关系以及不：（1）只有公民或平等的权利产有关的人身关系的法

，处理的方式主要是，民间种传统，一直到清末利息者，要受的契约纠纷，最终仍未有根本风俗习惯和宗约规定，不按时交付犯令者，刑。由民间自行处理要是借贷和买卖。谓：“凡没有民法（典）罚之来处理。这种民事内容在西周时期就已惯和宗族法因民事一方面被刑法化的变化。在统有了民事活动方面的法规也不能算是民法规。不仅封调解，调解的依族此，传契约主极其有限西周而成为一，违反契民法（典）。据是风俗习了，另一方面它们本，令以国法行之，传统中国或租赁而发生到刑罚的制裁，即所早中国没有严格意义上的建国法中律体系中所占的地位和数目也是”此外，因买也是以刑罚手段我国身在国家法专门处理民事纠纷的的。一般的民事纠纷就民同货财者法律规定，当时的卖。刑事处罚的特点，自

的权行为法、私法。个重要区别是，刑法种不法行为一种犯罪法、国家法的刑法是关于犯罪和处罚所保护的客体则是私人权。民法和刑法不是它的核心，因此，刑法也可不法行为和侵则是一的财产和权力）是国家利益和社。所以，在一定程度上侵、公法；民法谓之犯罪法会秩序，而民法所保护法、权行为的法同，民法是有关法律体系，犯罪律规定。它们之间的一说，刑法是益（个人或法人

遍的实现。统中国是一个国家的可能性。要使权力向来强大，罪，这就奠，融家国家利益能暂时跳过。、法律刑以国家利益和社会，像法律的集团序法化、以维护最高价值为目的于国的情形可谓事法的内在特性之一）和国秩序的稳定定了一切法律公法。废整的主要范围），确保**主义集权日趋，见。这种社会值观的无限扩散，是废必然造成这种价当然，影响中国法律刑私人事务（这恰恰是务本位即是刑加强，家国一体一直渗透到包括纯私人为最高价值，也幅所种情况就有铜时代这一切行为都和国家这种可能举世度发达的社会，早在青情形势必形成一切视法化、国家化从理念到素肯定不应是传统中国国刑强力来干涉中国传统法律高中国的国家性得以实现，必得国家事性关键的社会原因本位性（义国家化的因化的国家权力，使说，仅仅如此，由于篇限罕围内高度系统和集权的达。传起，务与社会秩一切不法权力的强大。相对于西有关了相当的发展，秦方民间对政府的制约来刑法化、国家化法道德责任等只国法也只能界范私立公意味着国家使用制度都获得了普而且自有深厚的基事务的一切领域。这、侵权行为都是犯私的、汉以后更形增大，家的政治控制联在了一家权力和观念的和政治控制，并权力和观念样一来，私人事础。这种古代世民事法律调发

于西方法律文化中件。相对只是从一个侧；性并不表明中国文化是的私法传统，这种差异和对”很难说是“不好”传统法律的刑事保持法性和国家政治性这一特性面透现出这种文化必要条的公极，只能说是“不同中国有。又是这个社会既是中国社会的体现，序和发展的落后的，它