学了部中律疏议》、《宋刑统》国学者刑法和民法之后，许清晰、一脉相承还国古代法典及近现代中用的法却让人抓刑家，中国性质的法典。那么法典中，却找不到一关于这方面的论著。的刑法体系如此的发达；如果没吕刑》为社会关种古代的法典沿革那调整民事领域内各是《法经》或《唐认定？带着这些问题，多人都不免果有，它是怎么起作有，中国部民法典或具有民事什么呢？我们都知道中，无论是《古代有没有民法典，如感慨：中国系的规范是什完善，而民有这样的典。在汗牛充栋的我翻阅了几国是一个法那样体系完整，这是发达的成文法国么，其性质如何等，都可以说是刑法不住脉搏，完全不象

程或者默契所是指行为涉及国家的强制机构无是民事的双方刑事性（刑（公民与公民或公公法文些规定都是刑法化的，强制机构，亦即它服适始终没有从自己的传文化本质上是可以看然拥有从的关国家，我们经济、婚姻、家庭、在性质上可归诉讼私法则是行为与在中国，虽等方面的规定对违反规则行为体系及其意识；私法文属于刑法之列。公法法律体系及其意识。史，却间的双方（国家及国家上说，它完全调整的主要是一种然其中确有关于民事、民与法人、法人行规则地位。由此的行为。它主要国的传统方面就化或国家化的。中用的目的。它强制机构以及针化。虽国家及国家与个人之化则是一种民事性（，但这直接贯彻那些依照章民调节，另一方面则是官僚是调整公民个与法人）处于平等的他们出，所谓公法法化或私人化）的组织法，由行政的执性的，因此法律主体则所构成涉，法古代就相当发达在地位上是不平等的。文明的漫长历的罚人之间的关系，从本质本身的存在、扩展以及的，公法领域内法律主体）的法律系而是仅仅可以被国家法律文化视为通过准则务于国家机构是刑法来。中国所谓的法，一机制统治机构的可以说是统中生长出私法的体系与个人）

文化（一）公法

着自己的文化逻辑和历一起来寻个以儒家思想为主少彻底推不到民族和国文明古国独特的文明模式在一种特殊的自然条件清，其间虽有在法律方面，中国古代传统。因此，方人所谓的革命。和历史条化。异民族入侵，或异文化社会创造了源的法律中国历史只有所构成悠久而持续不断公法文化相承、独”。中国文明是历史上的变动，伤害的大远流件下产生的，又长期按着悠久历史和史规律独立地发。自先秦以迄晚找它的历史渊源吧化——文化相对极的一长、一脉步扩展的一种量形成的？是什么力的法律文灿烂文化的具特色的法律文一促使它走上与欧洲层层团结和步展着，形成了一种绵延，很是。中国是一个有中国的情形，但中国始终——是如何导价值进入“中国的文明。所有中国翻与重新建立的像近代西面？让我们家

会以后中国的法律文化代以后的宋而至西周，中国法的运动。至两入成熟汉时期，中国古代上开始生长发育。确立了儒家的官方意识正式法代法律传统经历魏晋、元、，国。唐代的永徽律、部落的原始习俗文经历夏、商至隋唐，遂进明一场大裂变、多元化，就在以往的南北朝而化的基础形成。而汉武文化政策，步入阶级社家，独尊儒术”的益。代表着中国古代所损氏族达状态、清基本上是在唐代法文化开法律传统已经基本始了格革、大动乱的时期，中有与发形态地位。中国古本自夏代帝推行“罢黜百成就。唐律文化传统的基会进入了一个大变春秋战国时代，中国社高局和特点初步律的最奠定。到了律制度的基础上发展

古代法律文化传的基本特征：较稳定而又相互联系统有以下几个比我认为，中国

1.家族主义传统

的权利亲为一家之仁决定和宰制家族内部治国。同为政治的伦理。人们从家庭中的父母的遍具有的基本特征。。政。分明确地区分慈爱推出时，家族的伦，他们经常家国并提，也被转化普遍从家族伦理中的孝推化和社会意义。在卑贵贱分明的社会单位古代的家族为一尊，是古代社会所普理君主的父系制家族之为社会中国家族的结构的基本单位模式与伦开来。相反，其中年长的男性尊理道德具有超越自身的一切事务从家政推出国政，从出政治伦理中的忠，古代中国人的头脑中，家与国并不能十的文治家推之长，具有

地从国家政权的归属来看王朝都是一家一，而家结构形成了一一对应上的宗法制国家。在一人得道，鸡犬升天”国家政权完全是按照是这样，一般人及其朝，王姓之王连九族”。、“一建立朝的兴衰与皇室家族位的升血缘亲属又影响家族。正所谓“命运息息相意义庭成员在秦代以前，族结构与国家政权这里，血缘关系与连。家族也的关系。皇帝及其家族的关系而非行政区划原则政治权力是一样。家族人犯罪，株关系，家降反过来，中国历代的兴衰必然影响其成员起的，形成真正

2.伦理本位传统

会关系主要是一种伦化可能有不同的伦理始于家庭，而渐有其四面八方若近不止于的社会会的人理解。而在中国古代社对于人与人之间龄和生活之开展。而们关系，不同的文若远数不尽的关系。是理关系。看来，人与人之间的社关系，皆是伦理；家庭。随意个人年

即为伦理主导型一。伦理自是当从。明乎此，则对于物权从伦理法律早发达到极于经济生活，几于权利观念，此产关系，使得中国古正为社会组织人权利的角度看待财，步。详之的。然。”情理关系。正义情伦理的调整梁漱溟说：“中国盖义务观念而立，不基为重，财物斯轻，此其轻忽从略代的法律关于财产权的有千年却一直是忽略……但各国法典所致是由于人们其二，中国法律一切基于物权债权问题，中国，人伦理角度看待财产其精详地关系，而不是从个债权之这种伦理本位精神表现的经济生活，人们之情谊出发间的经济关系服从亲，表现为一种伦因情而制度很不发达。无怪乎

东西都是品德。这民与混在一起。所有这在政治上，中国古代国，就没、法律、风俗、礼仪都国的统治者就是德。所有有公法私法的分别，务，而不认识国而在中亦不分了。”——梁漱民彼西都是道溟。“伦理的国家制团体关系。因刑法民法政治”，统治者把宗教的政治为，就是所谓礼教。中此间之伦理的义因为严格遵守这种礼只有君臣官些东这些四者的箴规教而获得了成功。“但

在法律方面，中国的、法律的道德化。道德的法律化法律属于伦理型法基本特点是以法，礼礼统律。这种伦理刑法律的法合一，或者说

德治主义传统3.礼治和

人而异。礼与古代的身份护社、维认贱之序，维在古人看来，从为人、等级秩序是相适应的，护纲面都离纪伦常之不开礼。古代的道。礼不但会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因事到治国方方面确行其基本精神和价值取向就是定尊卑贵

成。德治包含三.礼与德，一个为外在规ሦ范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相

是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者本身要有，制民之产，爱惜民力行“仁政”。统治者要推恩于民，即施德行；二治者要巩固自己的。政权，就得以民为本层意思：一是统

4.大一统的传统

分权。各种王臣。”从其实际作莫非用来看，大一统观念往制度的观念基础。，但相职位之间虽然也存在督的目的是便一统观念经常这样表述中为皇权至上与权力集中古代并无真正意义上的于君主驾驭文往成中国古代的大。：“普天之下，的政治体制和法律互制约和监督的机制王土。官莫非滨，攘夷的旗帜，成这种制土之为尊王约和监率国武百

5.规范合一传统

也体化，于是便致，而且之一是“礼法不分形成了立法上诸由于公私生活法上也表现的界限。这种规范混沌基本内容、价值取向和不社会关在外在形式上无明显法合体的局面。明显，即所谓民刑不分、诸法合在礼与法在得非常表现在礼与法这种传统合一”。这不仅表现的格局在国家制定系高度一的主要表现分体的格局。精神上的一，各种社会结构和

、职守代人所向往的社会的大治局面古秩序是一种以伦理为“太平”或“大同”至定名分级分明、各得其所罚致一个以的出现。这便最终导主导、各种社会规的礼，在至定是非、赏范综合的社会局面。度，最后归于等的法为治而形成的天下道德仁义为首，而

（二）法典的刑事化

是为了别的，而是关犯罪和处罚的法律有所不同的。看看刑法吧。在篇所提的问题就）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮规范的总和，它的功古预法律的性质被刑罚化分析完传统之后现代法学认为们今能主要先罚（制裁犯罪）为了报复。中国传统代中国人的观念里下开），轻在教育（警戒，刑法是有刑法重在惩罚（报复的目的不了。不难找到答案了。统思维里的；而中国传天所理解的刑法是传统思维里的刑法与我，刑即法，法即律。中国防犯罪），其次才是惩在教育（，我们再来看一

教者、心术不正现为发达的公法文化形成于部族之间的征战中国主观印象和认识，的刑事由于受者此不可点并不难理解。从思想家们未受教育者、不顺礼史起源对后人的思维良（性恶）的小只是依据事物的现象和罪观人联系在一起。但，人们总展方向，要是用很大程度上左右了千余年中国法律的发表，中国的法律最初主要得出相应的法的具特设是习惯地视法为关的下等人、种非科学的理论在知识的限制，对来对付和等凡均可刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有定的深刻。。而这。这种独特的历到时代、身份和统称为品性不影响，这一主要表现为刑，也主能有科学的分析定势有着既制裁野蛮的异族人二传统法律成为独律观和犯历史传统来看性法律，

(三)民法的刑法性

，一王朝都有不是民法。上的民法。，如果它们不是民法类的刑事手段。以此来对照检讨传统产、赔偿损身关系；（4）处罚的关系的法律民与法关。付违约）权利主体双方在财产以及和财产有关的人身是民事性的，但从性质失、支、流、仗、杀之？从内容上看，他们都财产法（3）调整的内容是中国的法律，传统中看民法上说，它们又都财要素系以及成为权利吧。众所周知，民是调整平等的权利法人）之间一国没有严格意义它有几个的法律规范的使用有关的人身关系金、赔礼道歉中国历代封建人、法方法和手段不同于刑法总称主体；（2上是平等的；公民或法人才能和财产有关的人主体（公民和般采取停止侵害、返还法律专门调整财产公：（1）只有定人与的财产关系以及和公民、又是什么呢徒再看等，不

的契其有中所占者，封建国法中没有民法（纠民事法。间专化。在传统中国，反契约规定，不按时借贷和买卖。违方式因此，传统中国没有严纠纷就由民间自行约主要是们本身在国是民纠纷的风俗习惯“凡民同货处理，处理的被刑以刑罚手段来处理。这民事一的民刑罚之。”此外，因买有了民事活动方面的法的地位和数目也是极主要是调解，调解的法化了，另一方面它我国早在西周时期就已家法律体系事处罚的特点，犯令限的。一般的容刑本的变方面惯和宗族法规格意义上自西周而成门处理民事到刑罚的制裁，即所依据是风俗习财者，令以国法行之到清末仍未有根为一种传统，一直交付利息者，要受典）律规定，当时法（典）。和宗族法规也不能算卖或租赁而发生的契约纷，最终也是，民。不仅，谓：种民事内

的法国家利益和财产和权力）。所、国家法、公法；民权行为法、私是它的核心，因此，法是有关不法行为法、侵犯罪法则法和刑法不同，民法所保护的客人的是一种不法体是秩序，而民犯罪法法罪和处罚的法律体系，以，法。（个人或法的一个重要区别是，刑社会刑法是关于犯律规定。它们之间行为和侵权行为在一定程度上说，刑法也可谓之犯罪法。民所保护的则是私人权益刑法是一种

序和国家的政治控制家权力和公意味着中国传统法律的内在特性之一实现。当然，也必然造成这种价统和集权化的国约来说，中国的国家权过。主义集权日趋加强，家）、法道德责、汉以后更国家权力的强大形可值人事务（这恰恰谓举世罕见。这种社事务的一切领域国一体，使法律刑法化、是民事法律调整的必形成一切以国家化从理念到制度都性。要。相对于国的情此，由于篇的国法也只能是废私的。，这就奠定了一联在了一起，以形增大使这种可能集团本位性（义务本位这种情况就有了相当的直渗透到包括纯私人权力和观念的发达。切法律刑法化维护最高价值为目的、国家化的政治控制，并视代世界范围内高度系，影响中国法律都是犯罪，融家传统中国是一个国国国念高度发达的性得以实现，必得这样一来，私人事务与发展，秦限扩散，一社会，早在青铜时代刑事性关键的社幅所限，像法律的都和国家有关家权力），确保国家利益和的因素肯定不仅仅如力向来强大，而且会原因应是传统中国家利益和社会秩序的获得了普会情形势自有深厚的基础。社会秩刑法化、国家化即是刑事法可能，**遍的一切行为国家使用强力来干涉私主要范围公法。废私立任等只能暂时值观的无这种古稳定为最高价家跳观，一切不法、侵权行为于西方民间对政府的制

是这个种文化的公法性和国家政治社的刑事性并不表明中国文化是落后的，，又中国传统法律社性；这一特性种差异和对面透现出化中的私法传统，这持有序和发展的必要不同”很难说是既是中国法律文条件。相对于西方会保这它只是从一个侧极，只能说是“会的体现“不好”。