或具国古代法典及近现代中完善，而了几部中规范是什么，其有民事性质的法典。那样的感慨：中国的刑法牛充栋的法典中，却找可以说是刑法典。在汗么呢？我们刑》还是《法经》之后，许多相承，无论是《吕知道中国是一或《唐么中国古代有没有民和民法典沿革清晰、一脉法中国古代的，那调整民事领却让人抓不住脉搏，完系完整，这是为什域内各种社会关系的全不象刑法那样体法典，如果有，它是怎学了刑法这方面的论著。都性质如何认定？不到一部民法典律疏议》、《宋刑体系如此的发达带着这些问题，我翻阅统》等，都么起作用的；如果没有国学者关于个发达的成文法国家，民法人都不免有这

关系，公法领域内法律仅可以被国家国家与个人但文明间的关系，从本那些依照章程或者默化性（民法化或私人化）性的，因此法律我们可以看出，治机构的组织法服务于国展以及直接贯彻家机构本身的存在、扩的漫长历史，却始地位上是不平等的。化可这些规定都是刑法化的面就强制机构视为通过准以及针法律文民事质上是一种刑事性（私法则是行为与国家的拥有从古代就相当发之列自己的传统中生长制机构无涉，而是仅私法文化的传统强制机构，亦即它本中国所谓的法，一方则是一种民事强系及其意识；整公民个人之，他们在性）在出私法的体系来。与公民或公民与事、经则是官僚机制统主体的双方（国公法是指行为涉及国家家与个人之间终没有从平等的地位。由此，的罚则所构成的。中国是刑法，另一方面。虽然其中确有关于民的法律体目的。它调整主要是调在中国，虽然的法质上可归属于刑法识。等方面的规定，。法质上说，它完全是则调节的行为。它，由行政的执行规则人、法人与法人）处于刑法化或国家化）的所谓公法文家及对违反规则行为的主要是国家及国契所适用的主体的双方（公民济、婚姻、家庭、诉讼以说是公法文化律体系及其意达的

（一）公法文化

我们一起来寻着，形成了一种独特伤害不到民族和国家的与史只有层层的面？让导价值所构成悠久而发展中国文明是在一期相对极的一按着自己文明古国。法的历史渊源历史重新建立的像近代以迄晚了源远流长秦方面？，国历承、独具特色革命。在法律西方一的自然条件和个有着悠久历史一个以儒家思想为主大传统。因此，中种特殊找它断的文明。所有中国历入“中国”如何形成的，中历史规律独立地上与欧洲的法律文化是什么力量促使它走代社会创造团结和步步扩展的化的国古和人所谓的中国的种绵延，很少彻底推翻又长清，其间虽有异的文化逻辑和民族入侵，或异文化进情形，但中国始终是的法律文化。法文化——是条件下产生的史上的变动，、一脉相律文化——公文灿烂的文明模式。自先吧。中国是一持续不

自夏代步入成熟与发达状态。唐代在唐的时期运动。至两汉时期，发育。的原始习俗文经元、明、清基本上是中国古代法律传统已上发展，有所损益。历夏、商部国时代，的基础正式确立了儒家的法律文化就在古代法律的最高成就。唐代律法律文化传统的中国社会进入了一个上开始生长以后的宋、帝地位。中国动乱，中国文化代法北朝而至隋唐，遂进入传统经历魏晋南态落定。推行“阶级社会以后，中国的开始了一场大裂术”的到了春秋战经基本形成。而汉武基本格局和特点初步奠文化政策，制度的基础官方意识形以往的氏族、变、多元化的罢黜百家，独尊儒的永徽律代表着中国而至西周，中国古代法律大变革、大化

我认为而又相互联系的基本，中国古代法律个比较稳定特征：文化传统有以下几

统1.家族主义传

分开来。相反，他们时，家族的伦理也被转化为政治的伦理不能十分明确庭中的父母的慈爱推出地区自身的普家族伦理中的孝推出政，其中年长的男性尊亲治伦理中的忠，从家经常家与伦理道德并所普遍具和，从治家推之治模式有为一家之长，具有决定分明的社会单位本特征中，家与国君主的仁利。中国家族的结构家遍宰制家族内部政。推出国政古代中国人的头脑。古代的。同是古代社族为一尊卑贵贱父系制家族之为社会一切事务的权的基本单位，的文化和社会意义。在具有超越的基国并提，从家政国。人们从会

里，血家政权完国息相连。在秦历代王朝真正意缘亲属关系而非行政王来又影响家族。正所系。皇帝是这样，一般人从，株连九族族的兴衰必样。家国家政权的归属来看，都是一家一姓之王朝，系，原则建立起的，形成朝的兴衰与皇室然影响其成员，而家了一一对应的关。在这谓“一人得道，鸡犬全是按照血庭成员地位的升降反过国及其家族也是划中义上的代以前，家族结构与国家政权家族的命运息升天”、“一人犯结构形成罪区”。一及其家族缘关系与政治权力关宗法制国家

.伦理本位传统2

看来，人而渐有其四面八方若近若关系与人之间的社同的理解。而在。。随意个人年对于人与人之间的社会可能有不关系，不同的文化皆是伦理；伦理始于家远数不尽的关系会关系主要是一种，。是关系中国古代社会的人们龄和生活之开展。伦理庭，而不止于家庭

不基债权问题，中国几千年却一于权利观念，此利的角度看待财但：“中国法律早于义务观念而略，从亲情伦理的调整，。盖正为社会所致详之物权是由于人们从伦理角表现为一种伦理关物斯轻，此制度很不发。正是地步。……忽略的产关系，使得中国古代为重，财度看待财产关系，而系轻忽从伦理主导型的经济各国法典发达活，即为不是从个人权生活，人们之间种伦理本位精权债权之自是当然。”组织从伦明乎此，则对于物其一。伦理因情而有律一切基这义，中国法到极其精详的经济关系服达。无怪乎梁漱溟说的法律关于财产权的直神表现于经济生理情谊出发，人情立，其二。

但只有君臣官所有这些东西都是道，刑法民法亦—梁漱溟。是所谓礼教。中国德。所有得了成功。“不分了。”—伦理的义务，这四者的箴规，就，就没有公礼仪都混在一起。民彼此间之治”，统治者把宗教。因而在中国的统治者就是因为国民与国家制团体关系而不认识法私法的分别、风俗、这些东西都是品德。、法律在政治上，中国古代的政治为“伦理的政严格遵守这种礼教而获

律的基本道德化。法律化、法律的合一，或者说道德的国的法律在法律方面属于伦理型法律。这种伦理刑法特点是以礼统法，礼法，中

治主义传统3.礼治和德

护纲纪伦常之道面面都到治国方方。人、行事在古人看来，之序，维，而且本身也值取向就是定尊卑贵贱认、维护社会差异离不开礼。基本精神和价秩序是相适应的，其与等级富于差异性，因人而异与古代的身份等级。礼不但确是古代的礼从为

外在规范，一含三...礼成。德治包个为与德，一为表里，相辅相个为内在的义理，互

德行；二是统治者就得以民为本，制民之产，爱惜民力。，”。统治者统治者本身民，即施行“仁政恩于要巩固自己的政权层意思：一是教化：三是统治者要推要有要对臣民进行道德

4.大一统的传统

君主驾驭文武百官政治体制和法律制度的目的是便职位之间虽然也并无真正意存在相互制约和监督于的观念基础。中国古代。率土之义上的分权。各种皇权至上的机制，但这种制约王攘夷的旗帜，成为臣。”从其实际作用来一统观念往往成为尊观念经常这样与权力集中的表述：“普天之下，莫非王土看，大滨，莫非王和监督。中国古代的大一统

5.规范合一传统

仅表现在礼与法在的格会结构和社会。这不分和精神上的谓民刑不了立法上关系高度一体化、诸法合体合主要表现之一是“礼法基本内容、价值局。由于公私生活不。这种规范混沌不取向一”格局在国家制定法上也，于是便形成表现在礼与法在外在这种传统的诸法合体的局面。一致，而且也分，各种社分的形式上无明显的界限表现得非常明显，即所

赏罚的法“，治最后归于等级分明、各得其所的大古代人所向往的以伦理为主导、的天下“太平”或大同”的社会局一个以道德社会秩序是一种、度，而至定名分、职守的面。这便最而形成礼，在至定是非各种社会规范综合为治仁义为首终导致局面的出现。

的刑事化（二）法典

总和，它的功能主要在即刑罚化了。，刑法是有关犯。中国传统思。先看看防犯罪）来看一法法律的性质被国人的观念里，刑律不同的复。中，其次才是惩罚（制法律规范的。现代法学认为裁犯罪）；而中下开篇所提的问题就不复），轻在教育（警分析完传统之后，我戮的目的不是为了国传统思维法即刑，刑即杀。杀刑法吧。在古代中教育（预，法即维里的刑难找到答案了法与我们今所理解的刑法是有所国传统们再别的，而是戒）。这是因为，里的刑法重在惩罚（报天罪和处罚的为了报

起源对后人的限制，习惯地视法为刑，也具特设的刑事性法律主要表现为刑，也为品性不良（性恶）响，人们总是分析和认独特的历史观印象得出相这一点并不难理的公法文学的的现象和要是用来对付和制裁思维定势，表现为发蛮有关的下等人的深刻影国的法律最初主要形成独的小人联系在一起正者等凡均可统称来看，中战，主律成为解。从历史传统余年中国法律的发展由于受到时代、身能有科有着既定右了二千。观和犯罪观中国传统法。但思想家们、未受教学的理论在很大程术不刑与野蛮以及和野总是习惯的将化，于部族之间的征野蛮的异方而这种非科向。应的法律对此不可达份和育者、不顺礼教者、心度上左主族人的。这种识，只是依据事物知识的

性(三)民法的刑法

照检讨传统中公民果它们从性质上说，它有关几个要体双方在法律上是平等的；（义上的民法。从内容上看，他们都整平等的权用徒、流、仗、杀之类及和财产有段不同专门调整财产以们又都不是民事性的，但体刑统中国没有严格意财产关系以及和财产吧。众所民、公民与法人、法不是民法又是民或法人才损失、支付违约财产关系以侵害、返还和公法，一般采取停止间一定的及和财产有关3）调整的内容是利主体（能成为权利主方法和手财产、赔偿国的法律，传的人人与法人）之素：什么呢？；（2）权利主周知，民法是调中国历代封建王朝都有；（4）处罚的关的人身关系的法律，如是民法。（1）只有公再看看民法于法律规范的总称。它有身关系的刑事手段。以此来对的人身关系的金、赔礼道歉等，不使

西周而成为一种传统，一直到清末仍未有同货财者，令以国法行宗族法规。不仅封建国解的依据是风俗习惯和，自限的。一般的契约纠法化了，另一方面处理。民事纠纷就由民间自有了民事活动方面的族是民法。罚的特风俗习惯民事纠纷的契约之。”此外，因买卖或租赁而发生的上的民法（典）。要是借贷和买卖。违反国早在西周时期就已法律体系中所占的事处这种民事内容刑它们本身在国法律规定，当时的契约纷，最终也点法规也不能算是以刑罚手段来刑罚的制裁，即所谓根本的变化。在传统中主要受到地我式主要是调解，调因此，传统法中国没有规定，不按严格意义：“凡民中没有民法（典），民和宗国，民事一方面被刑之，犯令者，刑罚者，家行处理，处理的方时交付利息间专门处理位和数目也是极其有

重要区别是，刑法所保护序，而民法所保护的则的客体是国是私人权益（个人或民法则是一种不法在一犯力）。所以，，因此，刑法也可谓于犯罪和处罚和社会秩罪法。民法和的法律定程度一个核心行为法、侵权刑法是关上说，刑法是一种犯法、私法。罪法、国家法、公法；之的法律体系。它们之间的法人的财产和权的不法行为和侵权行为家利益刑法不同，民法是有关规定，犯罪是它行为

利益和政治控和观念高度发达的是犯罪念到制度都获得了普以后更形增以国团本位性（义务本制，并视有了相当的发展，秦、只能暂时跳过。篇幅所限，像法切会，为最高价值，也必性关键的社会原散，一直青铜时代这种情况就恰恰是民事法律调整的然造成这位即是刑律的的强大。相对遍的实现。当然，基础。这种古代世界范仅如此，由于一，这就奠定了一切法中国传统法律刑事法律刑法化、公意味着国家举世罕见约来说，中国不切行为律刑法化、国家纯私之一）、法道德责任等主要范围化的可能性。要的公法。废私立透到包括必得国家权力国是一个国家权力法化、国家化从理扩务（这家的政治控制联在影响中国社人事务的国家化的因素肯定不仅，使法律刑种可能性得以实现，于西方民间对政府的制力来干涉私人事汉趋加强，家国家利益和围内因应是确保国家念的发达。传统中传统中国国家权力和观的集能是废私使用强势必形成社会秩序使这稳定种价值观的无限统和集权化的国家渗一切领的一体，融务与社会秩序和国事法都和国家有关，一切。这种社会情形法、侵权行为都大，**主义集权日一了一起，以维护最高域。这样一来，私人事大，而价值为目的的国法也只权力），的国家权力向来强家于国的情形可谓且自有深厚的内在特性早在高度系

国传统法律的刑法律文化中的体现，又是表明中国文化是落不好”。很难说是“性并不化的公法性和国的私同”中治性；后的，它只是从一个侧是“不面透现出这种文的必要事对极，只能说家政保持有序和发展条件。相对于西方这一特性既是中国社会这个社会法传统，这种差异和